D.M. LL.PP.. 05/06/2002 n. 11

PUBBLICI 5 GIUGNO 2002

(GU n. 143 del 20-6-2002)

Criteri che le SOA debbono seguire in ordine al rilascio della attestazione di qualificazione di una impresa cessionaria di una azienda o di un ramo di azienda.

(Determinazione n. 11/2002) . (RIF: SOA/233; SOA/293; SOA/303) .

Il Consiglio

-Considerato in fatto.

-Sono stati richiesti all'Autorità chiarimenti in ordine al rilascio dell'attestazione di qualificazione di un soggetto cessionario di una azienda o di un ramo di azienda nonchè ad aspetti connessi a tale problema.

- In particolare un consorzio ASI della Sardegna - premesso di aver ricevuto da una impresa, aggiudicataria di un contratto di appalto, una comunicazione con la quale la stessa impresa lo informava di aver ceduto un ramo di azienda che comprendeva oltre al trasferimento di mezzi e attrezzature anche la cessione di tre contratti di appalto uno dei quali stipulato con esso consorzio - chiede all'Autorità se, essendo stato il contratto stipulato prima dell'entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione ma la cessione avvenuta dopo, l'impresa cessionaria debba documentare la propria qualificazione attraverso il possesso di una attestazione rilasciata da una SOA oppure la verifica della qualificazione debba essere effettuata direttamente dal consorzio sulla base della documentazione presentata dalla impresa cessionaria.

-Altro quesito riguarda la possibilità o meno della qualificazione di nuove imprese che dimostrano il possesso dei prescritti requisiti attraverso quelli posseduti da imprese acquisite, qualora esse non abbiano ancora approvato e depositato un bilancio. Si chiede, cioè, se il requisito del capitale netto (art. 18, comma 2, lettera c), del Decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34) possa, in ogni caso, ritenersi posseduto dato che il capitale di una nuova società è certamente integro.

- Sono stati inoltre richiesti chiarimenti da parte di una SOA in ordine ai criteri e alle procedure da seguire per il rilascio dell'attestazione di qualificazione nel caso di una impresa che abbia stipulato un contratto di affitto di una azienda o di un suo ramo, tenuto conto che nella determinazione dell'Autorità n. 6 del 2001 è prevista l'applicazione anche a tale caso delle disposizioni che si riferiscono alla cessione di azienda o di un suo ramo.

- L'Autorità ha acquisito gli avvisi della commissione consultiva di cui all'art. 8, comma 3, Legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni nonchè all'art. 5 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, espressi nella seduta del 17 aprile 2002, sulla cui base svolge le seguenti: Considerazioni in diritto.

-Va precisato che l'ordinamento del settore dei lavori pubblici contiene due disposizioni in ordine al problema della cessione di aziende, della fusione di aziende e del trasferimento di rami di aziende. La prima (art. 35 della Legge 11 febbraio 1994 e successive modificazioni) disciplina l'effetto di tali circostanze sui contratti di appalto in corso di esecuzione; la seconda (art. 15, comma 9, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000) disciplina la possibilità per il nuovo soggetto di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti del soggetto cedente.

-Per stabilire quali debbano essere i criteri e le procedure da seguire per dare attuazione a tali disposizioni è necessario in primo luogo ricostruire le nozioni civilistiche di azienda, ramo di azienda e trasferimento di azienda.

- L'ordinamento (art. 2555 del codice civile) definisce l'azienda come "il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa". La nozione di ramo di azienda, invece, non ha una definizione normativa, essendo frutto di elaborazioni dovute alla dottrina e alla giurisprudenza. La possibilità di distinguere in rami l'azienda, comunque, è condizionata da

a) esercizio di più attività imprenditoriali da parte dell'imprenditore mediante un'unica organizzazione di impresa (risorse, persone, attrezzature)

b) un'articolazione dell'organizzazione in sotto-organizzazioni corrispondenti alle diverse attività, tale per cui ne esista una per ciascuna di queste.

-È soltanto in presenza di entrambe queste circostanze che si può parlare di azienda suddivisa in rami e, di conseguenza, ipotizzare che l'imprenditore possa enuclearne uno per trasferirlo ad altri.

- Affinchè si abbia trasferimento di un ramo di azienda, è dunque necessario individuare preliminarmente quale attività - autonoma dalle altre che l'imprenditore eserciti - si intende trasferire e poi quale parte del complesso dei beni organizzati, cioè quale sotto-organizzazione, funzionale a quella attività, verrà trasferita, in modo che l'attività già esercitata dall'imprenditore che trasferisce il ramo di azienda possa continuare ad essere esercitata dal soggetto al quale il ramo di azienda viene trasferito. Questo risultato può essere conseguito soltanto se il trasferimento ha ad oggetto la sotto-organizzazione nel suo complesso ed in quanto tale e non, invece, se il trasferimento ha ad oggetto gli stessi beni ma considerati singolarmente. Il vincolo funzionale e di destinazione che caratterizza il complesso dei beni organizzati conferisce infatti ai beni stessi un valore aggiunto non altrimenti conseguibile. in quanto verrebbe meno se venisse meno quel vincolo.

-Invece di un'azienda, si avrebbe soltanto una pluralità di beni smembrati.

-Oggetto del trasferimento di azienda o di un suo ramo saranno dunque alcuni beni materiali e altri immateriali, unitariamente considerati proprio perchè tra loro funzionalmente organizzati: attrezzature (edifici, macchinari), know how (brevetti, esperienza acquisita), avviamento (clientela), rapporti giuridici (crediti, debiti). Tra questi ultimi, meritano un cenno particolare i contratti che non abbiano carattere personale (art. 2558 del codice civile), nei quali - se non è pattuito diversamente (art. 2558 del codice civile) - subentra l'acquirente a qualunque titolo dell'azienda (o di un suo ramo), salva la facoltà dell'altro contraente di recedere per giusta causa e salva la disciplina speciale vigente per i contratti dei quali è parte la pubblica amministrazione. Ciò che le parti hanno convenuto, infatti, produce effetti immediati per i contraenti medesimi ma, a tutela dei terzi, è disposto che nei confronti di costoro il contratto possa anche non produrre alcun effetto, ove sussistano determinate circostanze. A maggior tutela del terzo che abbia natura giuridica di pubblica amministrazione, poi, vige la disciplina speciale della quale si dirà in prosieguo.

- Il richiamo della norma ad una eventuale diversa pattuizione che intervenga tra cedente e cessionario richiama l'attenzione dell'interprete sull'importanza del testo del contratto che viene stipulato dalle parti e, in particolare, sul suo oggetto. Affinchè si abbia trasferimento di un ramo di azienda, infatti, il contratto deve essere redatto in modo tale che da esso risulti senza incertezze che il cedente, avendo enucleato nella sua attività produttività un filone che non intende più curare, trasferisce in toto quanto aveva considerato funzionale a quel filone di attività. Quanto all'acquirente, l'oggetto dell'acquisto potrà costituire lo strumento per la sua unica attività futura oppure potrà andare a confondersi con il complesso dei beni che già possiede.

-Inteso come si è visto, il trasferimento di azienda (o di un suo ramo) produce un complesso di effetti. Tra questi, assume qui un particolare rilievo il fatto che, proprio per effetto della cessione, il cessionario può trovarsi ad essere titolare di alcuni dei requisiti già posseduti dal cedente. Sul piano civilistico, infatti, la titolarità di determinati requisiti segue quella dell'azienda (complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa, secondo il citato art. 2555 del codice civile). Ciò non significa, tuttavia, che un requisito possa essere considerato alla stregua di un bene organizzabile insieme ad altri ai fini della produzione. Sempre sul piano civilistico, infatti, la titolarità di un requisito si consegue in quanto si sia titolare di un impresa dotata di determinate caratteristiche e, di conseguenza, la titolarità di un requisito non può essere oggetto di alienazione.

-Il suo trasferimento avrà luogo automaticamente - salva la normativa in materia di lavori pubblici - se ed in quanto verrà trasferita la titolarità di quel complesso di beni che ne costituisce il presupposto.

- Il tema dei requisiti di un'impresa è di decisiva importanza per l'esecuzione di lavori pubblici. In questo settore, infatti, l'idoneità di un'impresa ad eseguirli è regolata dalla puntuale disciplina dettata dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000. L'ordinamento prevede che organismi di diritto privato (SOA), autorizzati ad operare dall'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici e sottoposti alla vigilanza dell'Autorità stessa (art. 14 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000) attestino l'esistenza nelle imprese che intendono operare nel settore dei lavori pubblici di particolari requisiti.

- Le circostanze che formano oggetto della verifica sono, tra altre, la sussistenza di requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari desunti da alcuni elementi stabiliti dalla Legge, tra i quali, ai fini che qui interessano, assumono rilievo

a) l'esperienza acquisita in lavori di determinato tipo ed importo eseguiti nel quinquennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la SOA (art. 22, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000), dimostrata mediante certificati di esecuzione dei lavori rilasciati dalle stazioni appaltanti

b) la dotazione di determinate e quantificate risorse, che la Legge individua come indici di adeguata capacità (referenze bancarie, cifra d'affari in lavori, attrezzature, direzione tecnica, organico medio annuo).

- Come esito positivo della verifica della sussistenza di tali circostanze e della misura in cui ciascuna di esse ricorre, la SOA rilascia all'impresa sottoposta a verifica attestazioni di qualificazione differenziate per categorie di lavori e per importo (art. 3 e articoli 15-28 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000), che costituiscono mezzo di prova necessario e sufficiente nei confronti delle stazioni appaltanti, nel senso che queste ultime devono limitarsi a richiedere l'attestazione e a verificare che sia stata rilasciata da non più di tre anni (art. 15, comma 5, del Decreto del Presiden-

-L'attestazione di qualificazione che una SOA abbia rilasciato ad un'impresa, come si è visto, ha un'efficacia limitata nel tempo a tre anni, durante i quali la SOA che ha rilasciato l'attestazione non compie ulteriori verifiche circa la permanenza dei requisiti di ordine speciale in capo all'impresa alla quale l'attestazione è stata rilasciata. Se durante il periodo di efficacia dell'attestazione intervengono modifiche oggettive che incidono sulla sussistenza dei predetti requisiti, quindi, tale circostanza non rileva ai fini della partecipazione alle gare e dell'esecuzione dei lavori.

- Assumono invece rilevanza le modificazioni soggettive che intervengano durante il periodo di efficacia, se riguardano un'impresa impegnata nell'esecuzione di un contratto di appalto. È il caso, ad esempio, delle operazioni di fusione, di scissione, di trasferimento dell'azienda o di un ramo di questa. Si tratta di operazioni i cui effetti sono regolati, come si è osservato, dalle norme del codice civile (art. 2558), che prevedono a favore del contraente di un contratto di appalto ceduto la facoltà di recedere dal contratto stesso ma in presenza di una giusta causa.

- Diversa è la posizione del contraente ceduto che sia committente di un lavoro pubblico, in ragione della sua natura giuridica o del ruolo che svolge, secondo quanto stabilito dalla normativa vigente.

-Fermo restando che nel settore dei lavori pubblici il soggetto aggiudicatario non può cedere il contratto (art. 18, comma 2, della Legge 19 marzo 1990, n. 55), la successione nella posizione dell'aggiudicatario è consentita, in linea di principio, se è effetto di operazioni di fusione, di scissione, di trasformazione societaria o anche di cessione di azienda o di un ramo di questa.